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<p>A SEGURIDADE SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL MATERIAL (OU A SEGURIDADE SOCIAL COMO PARTE INERENTE À Marco Aurélio Serau Sumário: 1. Introdução. 2. Constituição e estrutura do 3. Aspec- tos históricos da proteção social. 4. Conceito e jusfundamenta- lidade material da seguridade social. 5. A jusfundamentalidade material da seguridade social (a seguridade social como direito fundamental material). 6. Desdobramentos da jusfundamentali- dade material da seguridade social. 7. Referências. 1 INTRODUÇÃO O tema deste estudo consiste na caracterização da seguridade social como direito fundamental Compreendidos os direitos fundamen- 1 Este artigo é um breve resumo de A Seguridade Social como Direito Social Fundamental (Juruá, 2009), por sua vez, fruto de minha dissertação de mestrado. Agradeço distintamente à Dra. Melissa Follman pela gentileza no convite para publicar o presente trabalho. 2 Bacharel em Direito (PUCSP); Especialista em D. Constitucional (Escola Superior de Direito Constitucional/SP) e em D. Humanos (USP); Mestre em D. Humanos (USP); Assessor na Vice- Presidência do Tribunal Regional Federal da Região/SP; Professor universitário e de cursos de pós-graduação; Autor de diversos artigos jurídicos publicados no Brasil e no exterior, assim como das obras Curso de Processo Judicial Recursos Especiais Repetitivos no STJ e A Seguridade Social como direito fundamental material. 3 traço central na distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais reside na sua ordena- valida- de positiva (ALEXY, 2007, p. 12; 45), quer dizer, seu reconhecimento expresso pelo humana, direitos humanos são inerentes à própria condição mento sem ligação jurídico. com Ao particularidades passo em que os determinadas de indivíduos ou grupos, os direitos fundamen- político tais são exatamente aqueles, reconhecidos pelas autoridades às quais se atribui o poder de editar normas (COMPARATO, 2005, p. 57). Por sua vez, os direitos fundamentais os direitos formais funda- são aqueles se encontram inscritos na Constituição formal, ao passo Os que direitos mentais que aqueles assentados na Constituição material. fundamentais materiais materiais são podem, ou não, coincidir. Participando, por via da Constituição formal são, igualmente, formal, da própria direitos Constituição fundamentais em sentido material. Porém, há direitos fundamentais em material e formais material, todos os direitos fundamentais em sentido sentido Digitalizada com CamScanner</p><p>292 Marco Aurélio Serau Junior tais materiais como parte da Constituição material, considerada esta, por sua vez, como o documento normativo estruturante do Estado, do ordenamento jurídico e do arranjo social de um povo, a inserção dos direitos relativos à seguridade social neste campo muda o enfoque que se lhe pode dar. Sua estruturação, os organismos incumbidos de executá-la, os ser- viços e as políticas públicas a ela relativas deverão ser todos reexaminados sob o prisma dos direitos fundamentais materiais, ou seja: sob a ótica de se constituírem como elementos estruturantes da própria organização do Estado e da obrigação de serem integralmente concretizados. 2 CONSTITUIÇÃO E ESTRUTURA DO ESTADO 2.1 Conceito de Constituição Para iniciar o exame do conceito de Constituição deve-se partir da fórmula consagrada no conhecido art. 16 da Declaração dos Direitos do Ho- mem e do Cidadão, de 26.08.1789: Art. 16. Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não possui uma O cerne da ideia de Constituição encontra-se assinalado nesses dois elementos: definição jurídica da estrutura política do Estado e resguardo dos direitos fundamentais. O conceito de Constituição, que foi inicialmente um conceito empí- rico-descritivo, passou do âmbito da descrição da natureza para o da lingua- gem jurídico-política. Paulatinamente perdeu os elementos não-normativos. Abandona-se a ideia de "ser" e adota-se o conceito de "dever ser" (GRIMM, 2006, p. 28). Passa-se a ter, portanto, um significado não mais descritivo, mas eminentemente prescritivo e jurídico-político de Constituição. para além deles (MIRANDA, p. 7-9; 2005, p. 37). sentido material de direitos fundamentais, portanto, leva à conclusão necessária de que os direitos fundamentais não existem apenas nos enunciados das normas formalmente constitucionais, mas também podem ser provenientes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituição material (MI- RANDA, 2000, p. 162). A enumeração dos direitos fundamentais, no texto constitucional, por- tanto, tende a ser aberta, quer dizer, "sempre pronta a ser preenchida ou completada através de novas faculdades para lá daquelas que se encontrem definidas ou especificadas em cada mo- mento". (MIRANDA, 2000, p. 162) Essa característica vale, ademais, igualmente para os direi- tos fundamentais de segunda dimensão, quadro onde se insere a seguridade social: "os direitos económicos, sociais e culturais (ou os direitos que neles se compreendam) podem e devem ser dilatados ou acrescentados para além dos que se encontrem declarados em certo momento his- tórico precisamente à medida que a a promoção das pessoas, a consciência da necessidade de de desigualdades (como se queira) vão crescendo e penetrando na vida (MIRANDA, 2000, p. 166) Digitalizada com CamScanner</p><p>Previdência Entre o Direito Social e a Repercussão Econômica no Século XXI 293 Além disso, o constitucionalismo moderno revelou-se instrumento mais eficaz de garantia dos direitos fundamentais do que seus antecedentes histórico-filosóficos (especialmente em relação à tradição jusnaturalista). A organização constitucional dos poderes públicos não possui ou- tro objetivo senão o de resguardar os direitos fundamentais, os quais são a "pedra de toque" do Sempre existiram "normas constitu- cionais" em sentido lato, ao longo da História 2001). Toda- via, foram somente as Constituições setecentistas que inauguram uma nova modalidade de regulamentação jurídica do poder. Com efeito, as antigas liberdades jurídicas não se fundavam na qualidade da pessoa humana, mas, sobretudo, na pertinência a algum estamento ou corporação, apresentando a característica de privilégio. Posteriormente. e pela via constitucional, a pro- teção jurídica dos direitos fundamentais tomou em conta essa qualidade inata à pessoa, alcançando os homens universalmente. 2.2 Constituição em sentidos material e formal o "conteúdo" da Constituição material e a nova morfologia constitucional Constituição material, ou do ponto de vista material, é conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competên- cia, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais". (BONAVIDES, 2003, p. 80) Em contraposição ao conceito de Constituição material opõe-se o conceito de Constituição meramente formal. Não raro as Constituições veem em seu bojo matéria de aparência constitucional, embora não se refiram, exatamente, aos elementos básicos ou institucionais da organização política. Entretanto, tais matérias passam a gozar da garantia e do valor superior que lhe confere o texto constitucional, o que não ocorreria se tivesse sido deferi- da à legislação ordinária (BONAVIDES, 2003, p. 81)4. Abordar-se o tema da Constituição material, ademais, importa em aceitar a ideia de que o Estado é criado através do estabelecimento de uma Constituição, tida esta como o documento ou norma que é a forma jurídica da expressão da soberania popular, onde, ademais, se delineia a estrutura dos poderes públicos e as formas de garantia dos direitos fundamentais (MALBERG, 2001, p. 76). Em síntese, é a ideia de que o Estado "nasce" com a Constituição. 4 Recorde-se, por todos, o ensinamento de PIMENTA BUENO, predecessor de todos os constitu- cionalistas pátrios, comentando o art. 178 da Constituição Imperial de 1824, onde já verificava tal distinção: são aquelles artigos que dizem aos limites e attri- buições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuaes dos e não outros (1857, p. 489) (Grifos no original) Digitalizada com CamScanner</p><p>294 Marco Aurélio Serau Junior Neste contexto, cumpre fazer menção ao primeiro constituciona- lismo, de molde liberal, quando a Constituição não devia conter senão a es- truturação do poder político e as limitações à atuação do Estado, em pouco numerosas regras jurídicas, esquivando-se de apresentar declarações de di- reitos ou programas políticos escolhidos pela Sociedade. De acordo com o programa constitucional liberal, o Estado deve encampar uma plataforma mínima de atividades a serem desempenhadas, deixando ampla margem de liberdade à sociedade civil para a determinação de seus objetivos e finalida- des. Competiria ao Estado, unicamente, a função de gendarme, assegurando aos agentes sociais a possibilidade de agirem socialmente sponte acta. Entretanto, compreendemos a Constituição como o espaço norma- tivo em que se consagram os valores sociopolíticos de uma determinada comunidade, inclusive aqueles, que se caracterizam como direitos funda- mentais sociais. E, assim, há que se reconhecer que não são somente os valo- res e interesses individuais (acompanhados de todas as demais premissas minimalistas do projeto constitucional liberal) se encontram atualmente con- sagrados nas principais Constituições em vigor. É o que defende, dentre outros, Dieter Grimm (2006, p. 39-41), para quem o advento do constitucionalismo social modificou profundamente o conteúdo da constituição material. Em razão do surgimento (ou da "per- cepção") da questão social, modificaram-se as tarefas materiais do Estado. Em sentido qualitativo, a transformação mais importante do papel do Estado reside na consequência da materialização do problema da justiça: rompe-se com a ideia de que o Poder Público apenas resguarda uma ordem social prévia e preestabelecida, a qual é substituída pela concepção de que a ordem social é moldada, transfigurada e configurada pelo Estado (GRIMM, 2006, p. 189). Esse novo paradigma constitucional (especialmente o do Esta- do social) consagra aquilo que, no feliz dizer de Canotilho, dentro de sua concepção sobre a constituição dirigente, significa "a realidade como tarefa" da Constituição (2001, p. 69). O conteúdo da Constituição material, ademais, atualmente, en- contra-se lastreado na dignidade da pessoa humana, donde extrai seu fun- damento moral de validade; é sobre a dignidade da pessoa humana repousa a unidade valorativa do sistema constitucional (MIRANDA, 2000, p. 180- 182; PIOVESAN, 2003, p. 390) e, por conseguinte, de todo o ordenamento jurídico. Principalmente após a Segunda Guerra Mundial, as Constituições dos países, no plano nacional, e os Tratados, no plano internacional, passa- ram a albergar princípios de justiça, especialmente o da dignidade da pessoa humana, tida como valor primordial do ordenamento jurídico, fonte de legi- timação dos demais direitos fundamentais. A Constituição passa a ser o prin- Digitalizada com CamScanner</p><p>Previdência Entre Direito Social e a Repercussão Econômica no Século XXI 295 cipal referencial de justiça, dentro do ordenamento jurídico, transformando- se no instrumento que demonstra o compromisso de proteção ao ser humano e aos valores coletivos (PIOVESAN, 2003, p. 358). O texto constitucional deixa de ser compreendido como mera técnica jurídica de delimitação de poderes públicos, mas, e numa concepção material, ar- ranja-se como um "sistema de valores", informado e moldado pelos direitos fundamentais que alberga (QUEIROZ, 2006, p. 16)5. Esse quadro delineia não mais um Estado "mínimo" ou "neutro", mas uma conformação estatal que podemos considerar classificar como telo- cêntrica, quer dizer, caracterizada pela perseguição de determinados objeti- vos e programas (COMPARATO, 1997, p. 16). Nesse sentido é que se consegue compreender a estrutura, as fun- ções e objetivos dos serviços públicos e da articulação de políticas públicas tendentes a concretizar, especialmente, os direitos fundamentais sociais: educação, saúde, previdência e assistência social, moradia e habitação. Demanda-se do Estado novas posturas político-administrativas, mudança essa que repercute em relação aos três Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. A constituição material, portanto, assistiu a uma alteração substan- cial. Deixa de ser unicamente o conjunto normativo de limitações ao Estado para, incorporar e impor-lhe inúmeras atribuições e competências, serviços e políticas públicas, igualmente fundamentados e justificados em nome dos direitos 5 A constitucionalização dos princípios de justiça, a partir desse movimento ora assinalado, teve como escopo superar a redução, praticada pelo positivismo jurídico do século da justiça à lei, quer dizer, a equiparação da justiça à mera legalidade. Deixa, também, de ter um caráter me- ramente "político" ou passando a dotar-se de efeitos concretamente jurídicos, pois irradia-se a todo o restante do ordenamento jurídico 2005, p. 2005, p. 13). Além disso, a elevação dos princípios ao patamar de normas constitucionais modi- ficou sua morfologia e seu vigor normativo. Os princípios, concebidos originariamente sob a perspectiva privatista, como fonte subsidiária do Direito, passam, sob a perspectiva de Direito Público, a assumir o caráter de normas impositivas preponderantes nos principais sistemas constitucionais ocidentais (PIOVESAN, 2003, p. 355-356). Isso ocorre porque a estruturação dos textos constitucionais. a partir do primado da dignidade da pessoa humana, determina a bus- ca de sociedades mais justas. E. para que isso se dê, os direitos fundamentais demandam media- ção legislativa, de dupla face, pois caracteriza-se pela "reserva legal" e pela "vinculação do le- gislador" (QUEIROZ, 2006, p. 13). 6 Não se pode olvidar, todavia, a reação que nas últimas duas ou três décadas imperara no campo ideológico e com reflexos no Direito em particular, na compreensão do Di- reito constitucional. receituário neoliberal preconiza a retirada do Estado da participação nas relações com efetiva diminuição de seu poder coativo. O Estado, no modelo neoliberal, e a partir de um extenso processo de desregulamenta- ção e não seria mais um efetivo agente condutor das relações sociais, mas mero regulador-fiscalizador. Outrossim, as políticas públicas e os serviços públicos vinculados à con- cretização dos direitos fundamentais sociais passam a ser responsabilizados pela produção de Digitalizada com CamScanner</p><p>296 Marco Aurélio Serau Junior 2.3 A Constituição material e a questão social no Brasil A análise das demandas sociais que implicarão, redundarão ou de- mandarão a criação/positivação dos direitos fundamentais sociais, bem como suas correlatas políticas e serviços públicos moldando, assim, o sentido material da Constituição não pode partir de pressuposições vinculadas a um padrão universalizante, abstrato e a-histórico de norma constitucional. Os riscos sociais/contingências sociais cuja resposta jurídica a ser dada através da estrutura de seguridade social, principalmente a partir da previsão constitucional, são apreendidos socialmente. Não há noção intrínse- ca ou essencial de risco ou de contingência social. A percepção do risco é sempre cultural, social, quer dizer, dependente de uma determinada cultura, num momento histórico-cultural também determinado (PERETTI-WATEL, 2000). Somando-se a isso, é caso de considerar que os direitos sociais são a resposta a demandas sociais. Estas, por sua vez, são essencialmente mutá- veis, variáveis conforme a evolução da sociedade e em razão de determinada sociedade a qual se vinculem. justamente esse processo de vindicação de direitos em resposta a demandas sociais historicamente determinadas, e sua progressiva incorporação ao texto constitucional (e a partir daí às demais políticas públicas e práticas estatais) que irá compor o núcleo e o conteúdo dos direitos fundamentais sociais (dentre eles a estrutura de seguridade social), definindo, ademais, as pertinentes políticas e serviços públicos. Molda-se, assim, a Constituição material. Não se pode cogitar uma Constituição material brasileira sem se pensar, necessariamente, em nossos contexto e problemas daí bus- ingovernabilidade, sob a alegação de engessarem o processo político e impedirem o crescimento econômico da nação. 7 Não há como se fugir da reflexão histórica sobre a chaga da escravidão, que até hoje produz profundas marcas em nossa sociedade e particularmente em nossas condições de trabalho. Em relação a nossos aspectos que também produzem impacto indelével em nossa sociedade e em nosso sistema produtivo (impactando as condições do exercício de trabalho e, mediatamente, causando reflexos no sistema de seguridade social, principalmente no ramo pre- videnciário), não se pode esquecer das dimensões continentais do Brasil e o ainda hoje presente despovoamento do interior, ao lado da concentração demográfica nas regiões litorâneas, o que gera a ausêcia do Poder Público em inúmeras áreas e torna sua atuação insuficiente em outras (v.g., os problemas de fiscalização do trabalho, gracejando a informalidade e as condições precárias de emprego; a ausência de postos de saúde em número satisfatório nos grandes aglo- merados populacionais etc.). Igualmente as questões do semiárido, da seca e da fome, que geram incontáveis demandas que se refletem diretamente na atuação da Saúde e da Assistência Social. Quanto aos aspectos culturais da formação da sociedade brasileira, tem-se que tomar em consi- deração a predominância de uma sociedade eminentemente patriarcal, machista, profundamente excludente das mulheres. A consequência para a seguridade social, reflete-se em uma sorte de problemas quanto à comprovação de tempo de trabalho e de contribuição, pois o traba- lho feminino ainda é predominantemente em relação ao masculino, e eminen- Digitalizada com CamScanner</p><p>Previdência Entre 0 Direito Social e a Repercussão Econômica no Século XXI 297 cando e extraindo o conteúdo constitucional que nos seja mais adequado. Inadmissível, dentro do prisma que ora se propugna, pensar-se numa Cons- tituição brasileira elaborada a partir de uma concepção completamente abs- trata e idealizada, sem que, com isso, admita-se qualquer forma de determi- nismo de cunho naturalista, histórico, cultural ou geográfico. 3 ASPECTOS HISTÓRICOS DA PROTEÇÃO SOCIAL A partir da evolução histórica da proteção social é que se identifica a construção do direito à proteção social, traduzido, atual e especialmente, na estrutura de Seguridade Social. Na Antiguidade a proteção contra os riscos sociais não constituía uma preocupação pública, restando entregue totalmente à esfera privada, a partir de práticas de assistência familiar e de caridade, especialmente das ordens religiosas e por influência do pensamento judaico-cristão. A noção de proteção às contingências sociais durante o período da Idade Média também segue a característica já assinalada de constituir, essen- cialmente, prática caritativa de fundo religioso-moral ou restrita à assistência familiar. Deve ser ponderada, todavia, a partir dos traços característicos do regime feudal, o fato de que todos os homens encontravam-se unidos, uns aos outros, por uma série de direitos e deveres recíprocos. O senhor sendo detentor de certa parcela de terra, possuía deveres em relação aos que lhe prestavam vassalagem, particularmente o dever de ajuda e proteção (DUGUIT, 1924, pp. 113-114). Destacam-se, também, as guildas germânicas e anglo-saxônicas, com origens no século VII, que incluíam em suas finalidades a assistência em caso de doença e a cobertura de despesas de funeral. Posteriormente, por volta do século XII, sublinhe-se o aparecimento das corporações de ofício, em toda a Europa, formadas por pessoas que exerciam o mesmo ofício ou profissão, dotadas de caráter mutualista (GARCÍA OVIEDO, 1948, p. 665). Até esse momento histórico, os "riscos sociais" podiam ser consi- derados como "naturais", correspondentes unicamente às situações que temente informal. Ao lado disso, a constituição distinta da família brasileira, caracterizada pela presença de "agregados" de diversas origens no seio familiar (fator que demanda uma revisão do programa constitucional e legal relativo aos benefícios previdenciários por dependência econô- mica, tais como a pensão por morte ou o No espectro político, a prevalência do clientelismo e do coronelismo, categorias políticas brasileiras que atrelam a fruição dos di- reitos fundamentais sociais à submissão e muitas vezes social. Nesse mesmo sentido a existência de uma democracia muito mais formal que substancial, ao lado de um centralismo político e do presidencialismo exacerbado, tornando nosso sistema federalista praticamente inó- cuo e profundamente dependente da União Federal (o que gera forte impacto nas políticas públi- cas descentralizáveis, tais como o SUS Sistema de Saúde). Digitalizada com CamScanner</p><p>298 Marco Aurélio Serau Junior sempre propiciaram algum grau de insegurança ao homem: a fome, a doen- ça, a idade avançada, a pobreza etc. Tais situações de contingência ainda não se encontravam extremamente agravadas pelo modelo produtivo- econômico que viria a seguir (o capitalismo). E, se, nesse contexto históri- co as estruturas sociais de proteção e amparo às necessidades humanas já se mostravam incipientes, o afloramento de um novo modelo econômico, caracterizado pela exploração do homem pelo homem, aprofundará ainda mais essa característica. É que o pressuposto de eficácia do modelo liberal clássico con- sistia na autonomia dos subsistemas sociais, aos quais se permitia desen- volver completamente à margem da direção política e segundo seus própri- os critérios de racionalidade (GRIMM, 2006, p. 58). O regime do laissez- faire arrancou violentamente da terra e do comércio as classes rústicas e artesanais, introduzindo-as na manufatura industrial, incluídos aí mulheres, idosos e crianças, o que, somado ao aumento demográfico europeu desse período, foram responsáveis por um incrível excedente de mão de obra. Esse contexto, num panorama normativo em que a determinação dos salá- rios e condições de trabalho eram deixados ao livre jogo das leis de oferta e procura, levou a questão social a níveis alarmantes. A primazia dada à au- tonomia do indivíduo, com a correlata eliminação dos corpos sociais inter- mediários entre o cidadão e o Estado, tais como a família, a Igreja e as agremiações e corporações, assim como a redução do papel do Estado e a necessidade de participação no sistema econômico-produtivo capitalista, proporcionaram uma sensível redução no vigor da rede de proteção social então vigente. Surgiram, todavia, formas assistencialistas de seguridade social, tais como os regimes não contributivos de pensão criados pela Dinamarca em 1891 e pela Nova Zelândia em 1898 (GARCÍA OVIEDO, 1948, p. 694). O traço característico dessa concepção de proteção social é a ajuda imediata às pessoas em efetiva situação de carência. Não existe uma planificação estatal efetiva, sequer um direito à assistência bem delineado, mas apenas a previsão de ajuda no caso de a contingência social vir a ocorrer (LEAL, 1978, p. 349). Assinale-se, também, o aparecimento, no século XVI, das primei- ras leis definidoras de tarefas estatais de proteção social, as chamadas Poor Laws, que apareceram primeiro na Escócia, em 1579, e posteriormente na Inglaterra, em através do conhecido Poor Law Act. Estes modelos de assistência pública era caracterizados pela perspectiva de ajuda financeira aos necessitados (que não tivessem um determinado patamar mínimo de renda ou não possuíssem ocupação). Essa ajuda estatal, todavia, era forneci- da tendo como contrapartida a exigência de prestação de trabalho pelos bene- ficiários, o qual se dava nas denominadas workhouses. Digitalizada com CamScanner</p><p>Previdência Entre Direito Social e a Repercussão Econômica no Século XXI 299 As únicas formas de solidariedade e proteção conferida aos riscos sociais derivavam, portanto, dessas manifestações paternalistas e da carida- de, seja ela pública ou privada. Não existia, conforme se pode observar, um verdadeiro direito subjetivo à seguridade social, muito menos a configuração de um direito fundamental, tal como já se consideravam, nesse momento histórico, os direitos de primeira dimensão. Desse quadro, adveio uma reação posteriormente incorporada na Constituição através do reconhecimento dos direitos fundamentais de segun- da dimensão. agravamento da questão operária (e de toda a questão social), a partir do fim do século XIX, acarretou a necessidade e ensejou a prática de um forte intervencionismo estatal, cujo primeiro paradigma normativo foram as Constituições de feição social. De se destacar, assim, as primeiras práticas de seguro social, tal como o sistema implementado por iniciativa de Bismarck, na Alemanha, nos anos 1883-1889. Esses primeiros sistemas de seguro social eram caracteri- zados por uma concepção laboralista/mutualista. Voltavam-se exclusiva- mente à proteção das classes operando através do pagamento prévio de cotizações ou contribuições, feito pelas pessoas protegidas ou em seu nome, e garantindo, em situações de redução ou eliminação da capacida- de de trabalho, a garantia de manutenção dos rendimentos do trabalho ante- riormente auferidos (LEAL, 1978, p. 349-350). A concepção da seguridade social, posteriormente, ganha contor- nos universalistas, particularmente a partir do Relatório Beveridge, de 1942. Segundo Leal (1978, p. 347), na perspectiva universalista, direito à segurança social deve traduzir-se no direito a um vital ou o social, definido nacionalmente e assegurado a todos os cidadãos ou a todos os residentes em cada país, independentemente da sua vinculação a uma 8 No Brasil, a primeira legislação infraconstitucional de proteção social também data de fins e do a século mas consolida-se mais substancialmente no início do século XX. Os direitos sociais de seguri- 1934 e XIX, dade particular, ganham status constitucional, porém, apenas nas Constituições social, Todavia, em delimitação dos direitos fundamentais que caracterizam a seguridade social, àquele dizer, momento exercício profissional e ao pertencimento a uma determinada categoria 1937. histórico, a limitava-se a um padrão normativo de ordem profissional. quer vinculado ao o exercício dos direitos sociais, como um todo, e daqueles que caracterizam a Em outras palavras, particular, vinculavam-se ao pertencimento a determinada classe profissional, seguridade social, em no Brasil, pela posse da carteira de trabalho (BERCOVICI; MASSO- o que era instrumentalizado, Apenas posteriormente e paulatinamente é que a seguridade social desvincu- funda- NETTO, da 2007, p. profissional 70). e vai se transformando, pouco a pouco, em verdadeiro direito fruível la-se mental, decorrente questão da própria cidadania e da condição da pessoa humana, titularizado e baseado nos por toda população, independentemente de sua situação profissional. modelo anterior, verifica centralização a de Pensão e Caixas de Pensão (conforme as categorias profissionais) a Institutos unificação cada vez maior, ampliando o grau de cobertura da proteção social, dirigindo-se para e almejada universalização dessa gama de direitos fundamentais. Digitalizada com CamScanner</p><p>300 Marco Aurélio Serau Junior actividade laboral e da sua situação económica. O direito abre-se ou con- cretiza-se sempre que se verifiquem determinados eventos na le- gislação nacional e considerados como de comprometer a ob- tenção ou manutenção desses mínimos, e isto quer efectivamente a compro- metam, quer A construção jurídica da seguridade social universalista cria a pre- sunção absoluta de situações de carência a respeito de hipóteses tais como a doença, a invalidez, a velhice ou a morte. E, em resposta a essas demandas de necessidade, criam-se prestações gerais de subsistência, uniformes para todos os cidadãos (LEAL, 1978, p. A situação da proteção social hoje, porém, pode ser compreendida como um retrocesso ao século XIX. Com efeito, verifica-se uma situação de generalizada insegurança, sendo possível identificá-la no campo da proteção trabalhista, a partir de sua flexibilização ou mesmo, supressão, assim como a explosão dos índices de desemprego e subemprego; insegu- rança também previdenciária, com a destruição dos sistemas públicos de proteção social e correlata migração para os regimes de capitalização pri- vada; insegurança sanitária, com a proliferação de doenças anteriormente erradicadas, bem como com o encarecimento dos medicamentos e trata- mentos médicos (COMPARATO, 2005, p. 65; 531). Em apertada síntese, verifica-se que as estruturas privadas, pessoais, caritativas e/ou familiares, de amparo e proteção social demonstraram-se cla- ramente insuficientes e incompletas quanto à questão social que se pôs a lume, particularmente após o advento do modelo econômico capitalista. Diante deste quadro, a reação esboçada implicou a do direito à proteção social como uma das principais tarefas do Estado; reconheci- da em legislação, posteriormente, ganhou contornos constitucionais e, mais recentemente, adquiriu o status de direito fundamental, sendo reconhecida ademais também no plano internacional. 4 CONCEITO E JUSFUNDAMENTALIDADE MATERIAL DA SEGURIDADE SOCIAL 4.1 Conceito de seguridade social Os direitos fundamentais sociais podem ser definidos como direitos de resposta às demandas sociais. Em relação à seguridade social, espécie 9 No modelo brasileiro, esse movimento histórico atinge não somente a Previdência Social, mas igualmente, os serviços de saúde e de assistência social, desempenhados conjuntamente pelos órgãos responsáveis pela política previdenciária. Digitalizada com CamScanner</p><p>Previdência Entre Direito Social e a Repercussão Econômica no Século XXI 301 daquele gênero, seu âmbito próprio apresenta específicas demandas e neces- sidades sociais que deve suprir, traduzindo-se essencialmente no direito que os indivíduos e famílias têm à segurança econômica: A expressão "segurança social" é aqui usada para designar a garantia de um rendimento, que substitua os salários, quando se interromperem estes pelo desemprego, por doença ou acidente, que assegure a aposenta- doria na velhice, que socorra os que perderam o sustento em virtude da morte de outrem e que atenda a certas despesas extraordinárias, tais como as decorrentes do nascimento, da morte e do casamento. Antes de tudo, segurança social significa segurança de um rendimento mínimo; mas esse rendimento deve vir associado a providências capazes de fazer cessar, tão cedo quanto possível, a interrupção dos salários. (BEVE- RIDGE, 1943, p. 189) Se outrora a seguridade social já se confundiu com o conceito de Previdência Social, atualmente isso se encontra superado pela significação da seguridade social como um amplo e complexo sistema de organismos e medidas tendentes não só a combater os infortúnios protegidos pelos siste- mas de seguro social, e ainda contra outros não abrangidos por eles, mas também a elevar o nível de vida dos cidadãos (GARCIA OVIEDO, 1948, p. 697). A seguridade social pode ser compreendida, portanto, como a es- trutura pública ou a função estatal de garantir e atender as necessidades bási- cas e vitais da população (as contingências sociais), necessidades estas que são derivadas unicamente de sua condição de pessoa humana, atinentes, portanto, ao todo o gênero humano, independentemente do pertencimento a qualquer categoria profissional. A fim de que cumpra esses objetivos de proteção social, a seguri- dade social deve ser compreendida numa perspectiva integral, conglobando a Previdência Social, a Assistência Social e também a Saúde. No campo especificamente previdenciário, de molde eminente- mente contributivo, as contingências sociais relacionam-se com a questão produtiva e são equacionados em relações de substituição ao salário ou à remuneração, a partir dos "riscos sociais clássicos", que podem ser exempli- ficados ou sintetizados por aquelas hipóteses de contingência social atual- mente previstas no art. 201 da Constituição Federal de 1988 (morte, invali- dez, doença, idade avançada, desemprego involuntário). Além do Regime Geral de Previdência (Previdência Pública), nor- malmente os sistemas previdenciários permitem a existência de regimes pre- videnciários privados e complementares ao sistema público e universal. A Previdência Social, ademais, é complementada e integrada pela assistência Digitalizada com CamScanner</p><p>302 Marco Aurélio Serau Junior social, estrutura destinada àqueles mais desamparados na sociedade, inde- pendentemente de recolhimento de contribuições. De natureza jurídica emi- nentemente não contributiva esta, por seu turno, funciona como a ultima ratio da proteção social: caso o cidadão não consiga prover-se a si nem faça jus a algum tipo de benefício previdenciário (o que demanda con- tribuição), ao menos à assistência pública fará jus, restando preservada sua dignidade humana por conta de uma outra prestação pública. No modelo constitucional brasileiro, ademais, a seguridade social agrega a proteção à saúde, em todos seus aspectos, dado que esta foi seg- mentada da proteção previdenciária (onde historicamente se encontrava inse- rida), em razão de sua caracteristica de universalidade (independentemente do fator contributivo e do exercício de atividade profissional). 5 A JUSFUNDAMENTALIDADE MATERIAL DA SEGURIDADE SOCIAL (A SEGURIDADE SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL MATERIAL) A seguridade social compõe a Constituição materialmente conside- elemento estruturante do Estado, operando através dos inúmeros É desdobramentos do princípio da solidariedade, e seu aspecto específico de redistribuição de renda, e das demais políticas públicas que lhe são perti- nentes. O primeiro e mais importante argumento a justificar a fundamenta- lidade material da seguridade social reside na dignidade da pessoa humana. O Direito constitucional contemporâneo possui seu ponto de unidade e racio- nalidade no princípio da dignidade humana, centralizador que é de uma ampla gama de significados históricos e de valores de justiça. 10 Na demonstração de sua jusfundamentalidade há considerar ALEXY (2007, p. 214-218), um direito fundamental pode ser que considerado se que, como sugere de posições jurídicas de direito possuindo muitas facetas e abrangendo, como um conjunto ao mesmo tempo, princípios, deveres, direitos, ações positivas do Estado, abstenções estatais etc. Essa perspectiva também é sugerida por CANOTILHO (2008, p. 37-38), compreende os direitos fundamentais sociais (onde enquadramos a seguridade social) que ao mesmo tempo, normas consideradas como definidoras dos fins e tarefas do Estado, de conteúdo eminentemente social; normas de organização, atributivas de competência para emanação de medidas tendentes à concretização dos direitos sociais: garantias institucionais, obrigando o le- gislador a proteger a essência do direito social em bem como adotar medidas estritamente conexas com seu valor social eminente e, finalmente direitos subjetivos públicos, isto é, direitos inerentes e titularizados pelos A Seguridade Social, pode e deve ser tomada por direito fundamental material nesta perspectiva sugerida de múltiplos sentidos e posições jurídicas abrangidas por um direito Nestes termos, todos os direitos fundamentais sociais vinculados à ideia de seguridade social e, principalmente. todas as estruturas lhe são perti- nentes, suas políticas públicas e serviços que lhe são inerentes, todas as prestações que securitárias, enfim, toda a seguridade social, são dotados de jusfundamentalidade material. Digitalizada com CamScanner</p><p>Previdência Entre Direito Social e a Repercussão Econômica no Século XXI 303 O princípio da dignidade da pessoa humana dá suporte à segurida- de social, como direito fundamental material, pelo fato de que impõe o aten- dimento das necessidades básicas vitais das pessoas. A seguridade social é justamente compreendida como a estrutura estatal (de serviços e políticas públicas) de atendimento e amparo às situações configuradas como contin- gências sociais (a saber, exemplificativamente: o desemprego involuntário, a fome, a pobreza, a doença, a invalidez etc.). Por outro lado, tem-se a concepção de que a Constituição é o repo- sitório de valores primordiais e o referencial de justiça adotado por uma so- ciedade, prisma a partir do qual também se poderá defender a fundamentali- dade material da seguridade social. Uma Constituição valorativa, calcada dentre outros princípios no da dignidade humana, implica necessariamente a construção de uma rede de proteção social, da qual faz parte a seguridade social, efetiva, plena. E sua eficácia que revelará o tipo/modelo de sociedade que se almeja construir. Outrossim, os direitos humanos e seu fundamento, o superprincípio da dignidade da pessoa humana, restringem e limitam inclusive o poder constituinte. Deve, portanto, a Constituição, desde sua formulação, prever, ainda que em nível principiológico, estruturas e políticas públicas de prote- ção social. Estas fazem parte da Constituição material, vinculando a atuação do legislador ordinário e dos demais poderes do Estado. Argumento muito próximo do primado da dignidade da pessoa humana reside na ideia de garantia de um mínimo vital. E, por isso, a jusfun- damentalidade material da seguridade social também se verifica a partir de sua estreita vinculação com a garantia do mínimo existencial conceito, ademais, que é afeto aos direitos fundamentais sociais como um todo (OLSEN, 2008, p. 318-324). Outro ponto que sustenta a concepção da seguridade social como direito fundamental material consiste no fenômeno, verificado recentemente, da universalização dos direitos fundamentais, quer dizer, a concepção de que os direitos fundamentais são válidos para todos, atribuíveis ao sujeito unica- mente por portar a condição de pessoa humana. No campo específico dos direitos fundamentais sociais e, ainda mais especificamente, no âmbito da seguridade social, isso corresponde à inclusão de outros segmentos sociais em seu espectro de proteção, indepen- dentemente da vinculação à questão lavoral. Com efeito, toda a população passa a ser alcançada pelas prestações dos sistemas sociais parciais, anteri- ormente condicionados apenas aos custos e mazelas da industrialização (GRIMM, 2006, p. 187-188). A jusfundamentalidade material da seguridade social também pode ser defendida a partir da normativa internacional de direitos humanos, que Digitalizada com CamScanner</p><p>304 Marco Aurélio Serau Junior compõe o bloco de constitucionalidade e a própria constituição material, onde já se encontra amplamente reconhecida. Os Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos reconhecem a seguridade social como direito fundamental, o que impõe aos Estados signatários obrigações e alte- rações em seu direito interno, a fim de se adequarem ao quanto pactuado em nível internacional. Nesse sentido, a seguridade social deve ser realizada no plano interno dos Estados, dado tratar-se de direito fundamental previsto em documentos internacionais dotados de repercussão jurídica. A fundamentalidade material da seguridade social também é en- contrada a partir da análise dos fins do Estado. Mesmo os juristas que não inserem a finalidade do Estado como um de seus elementos estruturais, quer dizer, inclusive aqueles que defendem que o Estado não possui fins prede- terminados (muito menos a busca de ideais de justiça), podendo adotar quaisquer fins, compreendem que a satisfação das necessidades mais imedi- atas da população é um dos deveres fundamentais do Estado (ROMANO, 1977, p. 96-97). Nesse sentido de estrutura pública voltada ao atendimento das ne- cessidades básicas da pessoa humana, a fim de atingir o bem comum e o pleno desenvolvimento da pessoa humana é que se pode identificar e justifi- car a jusfundamentalidade material da seguridade social. Inobstante a reação conservadora neoliberal, ampla normativa e doutrina reconhecem a existên- cia de obrigações estatais, estabelecidas de acordo com a modificação da morfologia constitucional verificada nos últimos cem anos. A seguridade social é inequivocamente dever e finalidade estatal, pois a História mostrou que as medidas individuais (como a poupança) ou mesmo grupais (como o mutualismo) não são suficientes para garantir ao indivíduo a satisfação de suas necessidades sociais mínimas, impondo-se a intervenção do Estado em prol do bem comum. 6 DESDOBRAMENTOS DA JUSFUNDAMENTALIDADE MATERIAL DA SEGURIDADE SOCIAL Estabelecida a jusfundamentalidade material da seguridade social, cumpre examinar alguns de seus principais desdobramentos. Não se preten- de, nesse tópico, esgotar as possibilidades que o tema comporta, mas tão somente indicar os pontos que compreendemos como os óbices mais rele- vantes à plena eficácia da seguridade social. A começar, partiremos da dos direitos constitutivos da seguridade social como indisponíveis (dado que inaliená- veis e irrenunciáveis), o que traz inequívocas consequências. Uma das mais importantes reside na possibilidade e obrigatoriedade de atuação da Digitalizada com CamScanner</p><p>Previdência Entre 0 Direito Social e a Repercussão Econômica no Século XXI 305 instituição do Ministério Público na sua defesa e promoção. No Brasil, em particular, a partir dos valores alçados à Constituição Federal de 1988, a instituição ministerial agregou a suas atribuições papel importante e emi- nentemente ativo no que concerne à promoção e busca de efetividade dos direitos fundamentais sociais e suas necessárias políticas públicas. Carece- ria de revisão, portanto, a tese da ilegitimidade ativa do Ministério Público para propositura de ação civil pública na defesa de direitos previdenciários e assistenciais, entendimento consagrado na jurisprudência de nossas Cortes Superiores. A jusfundamentalidade material da seguridade social também de- manda a revisão do tema da "restrição" do conteúdo dos direitos fundamentais. Muitas vezes, em se tratando da estrutura da seguridade social, a pretensão de limitação ou regulamentação daquele rol de direitos fundamentais acaba por restringir indevidamente seu conteúdo essencial, desbordando dos estreitos limites permitidos na relação entre direitos fundamentais-intervenção do le- gislador. estabelecimento do fator previdenciário é um dos maiores exemplos de restrição indevida a direito fundamental, particularmente no que tange ao cálculo e à preservação do valor dos benefícios previdenciários. Ainda nesse tema de reajustamento e preservação do valor real dos benefícios previdenciários, cabe dizer que, durante extenso lapso temporal, e ao arrepio da melhor doutrina (CORREIA, 2008, p. 310-314), os critérios de correção não encontravam previsão legal (em sentido estrito), dependendo de defini- ção contida em mero regulamento. Também no segmento do direito fundamental à Saúde verificam-se restrições indevidas ao seu núcleo essencial a partir da intervenção do legis- das lador ordinário ou de regulamentação administrativa, que ocorre através chamadas NOBs Normas Operacionais Básicas. Estas NOBs e outras por- tarias do Poder Executivo detêm-se em regulamentação excessiva e minucio- sa de questões que não precisariam ser regulamentadas. Além disso, geral- na mente prestam-se a repetir preceitos contidos na Constituição Federal e Lei Orgânica da Saúde. Além dessa repetição desnecessária do que está con- tido na Constituição e na legislação de regência, costumam inovar e criar normas além e acima do que está aí previsto, geralmente em caráter restritivo às leis maiores (CARVALHO, 2001, p. 436). Outro exemplo de restrição indevida ao conteúdo essencial de di- reito fundamental, por desatenção ao princípio da proporcionalidade, rela- tivo à assistência social, consoante reconhecido amplamente por doutrina e jurisprudência (SAVARIS, 2008, p. 387-389; SERAU JR., 2006, p. 181- 189), consiste na definição legal do conceito de família incapaz de prover o sustento do beneficiário da assistência social (pessoa idosa ou com defi- ciência). Digitalizada com CamScanner</p><p>306 Marco Aurélio Serau Junior Outro ponto a ser brevemente abordado reside na impossibilidade de renúncia a direitos fundamentais. Como exemplo desse questionamento, pode-se examinar criticamente o modo de funcionamento dos Juizados Espe- ciais Federais, onde se dão muitas demandas judiciais atinentes à seguridade social (principalmente ligadas à Previdência e Assistência Sociais). A impo- sição de renúncia de valores excedentes a sessenta salários mínimos como condição de processamento de ações naquela esfera judiciária (especialmente propiciando a dispensa do precatório) significa, na prática, uma verdadeira "renúncia" impositiva de direitos fundamentais, sob pena de não se realizar a prestação jurisdicional mais célere, devida pelo Estado. A renunciabilidade a direitos fundamentais pode ocorrer, mas unicamente em concreto, com a conditio sine qua non de propiciar situação mais vantajosa, tal como se dá, por exemplo, na hipótese de desaposentação. A jusfundamentalidade material da seguridade social também per- mite obstaculizar ou impedir a redução ou a supressão dos direitos funda- mentais sociais através de reformas constitucionais. É o que a doutrina de- nomina de "direitos adquiridos sociais" ou "inviabilidade de atuação su- pressiva do poder constituinte derivado". (CORREIA, 2004, p. 27-32) Em síntese, a definição da seguridade social como direito funda- mental material, não apenas formal, indica um caminho de interpretação e aponta para a construção de uma doutrina jurídica mais idônea à plena efeti- vidade desse direito social. 7 REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2. ed. Trad. y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. BERCOVICI, Gilberto; MASSONETTO, Luís Breve história da incorporação dos direitos sociais nas Constituições democráticas brasileiras. Revista do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social. 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